婚姻法第二十八条解释：【祖与孙之间的抚养、赡养义务】
第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。
【解释】
一、条文内容介绍
祖孙之间的扶养，又称隔代扶养，是指祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的扶养。本条就是关于隔代抚养义务（祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务）和隔代赡养义务（孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务）的法律规定。我国1950年《婚姻法》并没有这方面的规定。1980年《婚姻法》第22条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第24条把隔代抚养中被抚养人的范围扩大到父母一方死亡、另一方确无能力抚养或父母均丧失抚养能力的未成年的孙子女、外孙子女，第25条把隔代赡养中被赡养人的范围扩大到子女确无力赡养的祖父母、外祖父母。2001年修订《婚姻法》时，把1980年《婚姻法》第22条的规定和1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第24、25条的内容予以归纳，成为修订后《婚姻法》的第28条。
该条文的具体含义解释如下：
（一）“有负担能力”的含义
因为抚养或赡养不仅仅是经济上的供养，还包含精神上、体力上的扶助。所以，这里的“有负担能力”应指“人力”和“物力”两个方面。“人力”是指对孩子或老人给予看护或照顾的能力，“物力”是指支付抚养费或赡养费的经济能力。判断是否有负担能力，目前并无明确标准。普遍认为，有负担能力是指义务人在保持自己家庭正常生活的前提下尚有能力（余力）。换句话说，如果履行隔代抚养义务或隔代赡养义务，不会影响到自己家庭的基本生活，就是有负担能力。反之，就是没有负担能力。
（二）“父母已经死亡或父母无力抚养”的含义
这里的“父母已经死亡”指父母双方死亡。父母一方死亡并不必然导致另一方无力抚养子女。对于父母一方死亡，另一方无力抚养子女的，应归属“父母无力抚养”这一情形。“父母无力抚养”应作严格意义上的解释，因父母是子女的法定抚养义务人，故不能因失去工作或收入微薄而免除其抚养子女的义务。这里所说的“父母无力抚养”主要指父母丧失抚养能力，一方面因病、残而丧失劳动能力，另一方面又无维持基本生活的经济来源。
（三）“子女已经死亡或子女无力赡养”的含义
这里的“子女已经死亡”指子女均已死亡。有观点认为，按照我国法律，如果孙子女行使了代位继承权，就应该有代位赡养的义务，不能理解为祖父母全部的子女都已经死亡或都无赡养能力时，才产生孙子女对祖父母的赡养义务。我们认为这一观点值得商榷。不能因为有代位继承权，就要履行隔代赡养义务。也不能因为已经代位继承了祖父母一方的遗产，就要对祖父母的另一方履行赡养义务。因为只要祖父母有子女履行赡养义务，就谈不上隔代赡养的问题。“子女无力赡养”应作严格意义上的解释，子女是父母的法定赡养义务人，不能因为子女没有工作、下岗或收入微薄而免除其赡养父母的义务。这里所说的“子女无力赡养”主要指子女丧失或不具备赡养能力，一方面因病、残而丧失或不具备劳动能力，另一方面又无维持基本生活的经济来源。
二、条文所调整的纠纷范围
本法条所调整的纠纷范围比较明确，就是隔代抚养纠纷和隔代赡养纠纷。司法实践中这类案件并不多见，有实际生活中需要隔代抚养或隔代赡养的情况较少；二是需要隔代抚养或隔代赡养的人实际已经得到义务人或其他亲朋的帮助或照顾，不会引发纠纷；三是有些需要隔代抚养或隔代赡养的人（或其监护人）对法律赋予的权利缺乏了解，或不愿采取诉讼的方式来解决问题。
1．隔代抚养纠纷，司法实践中使用的案由并无“隔代”二字，统一为抚养纠纷。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。这类案件主要解决的争议就是祖父母、外祖父母是否有负担能力以及未成年的孙子女、外孙子女是否需要隔代抚养。
2．隔代赡养纠纷，司法实践中使用的案由并无“隔代”二字，统一为赡养纠纷。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。这类案件主要解决的争议就是孙子女、外孙子女是否有负担能力以及祖父母、外祖父母是否需要隔代赡养。
【实务难点】
1．父母子女间的抚养或赡养与隔代抚养或赡养的区别是什么？
我国《宪法》规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”《婚姻法》规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”
从这些规定看，父母对未成年或不能独立生活的子女的抚养是法定的、无条件的。成年子女对父母的赡养是法定的，对无劳动能力或生活困难的父母的赡养是无条件的。祖孙之间通常不产生法定抚养或赡养义务，只有在特定条件下才产生隔代抚养或隔代赡养义务。其条件有二：一是从权利人角度看，有隔代抚养或隔代赡养的需要；二是从义务人角度看，有履行隔代抚养或隔代赡养义务的负担能力。
另外，父母子女间的抚养或赡养与隔代抚养或赡养的程度是不同的。父母与子女的抚养或赡养，必须保持他们之间的同一生活质量，同一生活水平。就像日本学者加藤美穗子所说“即使是最后的一片肉、一粒米也要分而食之”。所以说，父母与子女间的抚养或赡养，应是尽其所能的，哪怕是降低自己的生活水平。但隔代抚养或隔代赡养，并不是为维持共同生活所必须的，而是一种偶然的、例外的、相对的扶养，因此是在保持与义务人地位相当的生活水准下，给予确实需要扶养的亲属以扶助，使其保持最低生活水平。
2．一方需要隔代抚养或赡养，而另一方没有负担能力，法院应如何处理？
义务人履行隔代抚养义务或隔代赡养义务的条件：一是权利人有隔代扶养或隔代赡养的需要，二是义务人有隔代扶养或隔代赡养的负担能力，两者缺一不可。如果一方需要隔代扶养或赡养，而另一方没有负担能力，法院不应判决另一方承担此义务。处理这类案件，需要树立这样一个理念：对年老、年幼、疾病、丧失能力等特定人群的抚养或赡养是一定范围的亲属及国家和社会的共同责任。当没有一定范围的亲属（如孤儿、弃婴）或一定范围的亲属没有能力履行抚养或赡养义务时，应由国家或社会提供相应保障。《宪法》第45条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家实行的养老保险、医疗保险等社会保险，以及一些地区实行的最低生活保障制度等，都是国家和社会提供物质帮助的体现。所以说，在没有一定范围的亲属或一定范围内的亲属均没有能力履行抚养或赡养义务时，国家和社会有责任以提供物质帮助的形式，保障这一特定人群的基本生活，而不是由法院以判决的方式强行要求一方对另一方履行隔代抚养或赡养义务。
【相关法律规定】
《中华人民共和国宪法》
第四十五条 中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。
国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
来源:
南宁婚姻家庭纠纷律师
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